Что означает термин отсылка к праву третьего государства?

17 ответов на вопрос “Что означает термин отсылка к праву третьего государства?”

borbos74 08-03-2020 Ответить

15.
Обратная отсылка и отсылка к праву
третьего государства.
Процесс
регулирования частноправовых отношений,
осложненных иностранным элементом,
состоит
из двух взаимосвязанных стадий:
первая
—разрешение коллизии права и выбор с
помощью коллизионных норм компетентного
правопорядка;
вторая—применение
норм избранного правопорядка.
На
первой стадии возникают проблемы в
связи с применением, коллизионных норм,
т. е. проблемы,
связанные непосредственно с процессом
выбора права. Среди них:
проблема
квалификации,
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства,
выбор
права и обход закона,
множественность
коллизионных привязок и др.
На
второй стадии
специфические проблемы встают тогда,
когда в качестве применимого избрано
иностранное право. Иными словами, на
второй стадии возникают
проблемы, связанные с применением
иностранного права.
Для
решения обозначенных проблем в доктрине
и практике международного частного
права сложились определенные правила.
В нынешнем российском праве подобные
правила в той или иной степени закреплены
нормативно. Прежде всего это ст.
1187—1194
ГК РФ.

Проблемы, связанные с применением коллизионных норм Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Проблема
обратной отсылки
(собирательный термин, включающий и
отсылку к праву третьего государства)
стала обсуждаться в доктрине международного
частного права с XIX в., после решения
французского суда 1878 г., в котором была
применена обратная отсылка. И в мировую
практику проблема вошла под французским
термином «renvoi».
Правда, подобная проблема обсуждалась
в английском суде значительно раньше,
в 1841 г., но суд не называл ее обратной
отсылкой, и термин такой еще не был
известен.
О
практической значимости проблемы в
наше время свидетельствует тот факт,
что один из вопросов повестки дня сессии
Института международного права,
состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос
об обратной отсылке, по которому принята
резолюция
«О применении иностранного международного
частного права».
Возникновение
обратной отсылки
является следствием национальной
природы коллизионного права: различное
содержание национальных коллизионных
норм приводит к тому, что иностранное
право, избранное на основании отечественной
коллизионной нормы, отсылает обратно
или к праву третьего государства. В
таком общем виде можно дать определение
института обратной отсылки.
Таков
же механизм отсылки
к
праву
третьего государства.

Причины возникновения обратной отсылки

1)
коллизионное право имеет национальную
природу и является составной частью
внутреннего права каждого государства;
отсюда — подлежащее применению
иностранное право представляет собой
единую систему, куда входят и коллизионные
нормы этого иностранного права;
2)
вторая следует из первой: коллизионные
нормы разных государств по-разному
решают вопрос о выборе права для
регулирования однородных частноправовых
отношений. Следовательно, речь идет о
принципиально новом явлении в международном
частном праве. До сих пор рассматривались
проблемы, порождаемые коллизией
материальных норм частного права разных
государств.
Обратная
отсылка
—это результат столкновения, коллизии
коллизионных норм разных государств
(сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

положительные
коллизии и
отрицательные
коллизии.
Положительные
коллизии
означают, что два или более государств
рассматривают конкретное правоотношение
с иностранным элементом предметом
регулирования своего собственного
права.
Отрицательные
коллизии
означают, что ни одно государство, с
которым связано правоотношение, не
рассматривает его как «свое», которое
должно регулироваться собственным
правом..
Понятно,
что возникновение «коллизий
коллизий»
становится еще одним дополнительным
препятствием юридико-технического
свойства на пути правовой регламентации
международных частноправовых отношений.
AxxxXX40 08-03-2020 Ответить

найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:
страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме.
страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием.
страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву.
страны, законы которых целиком отвергают всю проблему.
страны, законы которых вообще не решают эту проблему.
Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.
Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает:
Любая отсылка к иностранному праву … должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства).
Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса) (она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий).
Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам:
при определении правоспособности физического лица (ст. 1196);
при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);
при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);
при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);
при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).
Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «может приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.
Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».
Povchixes 08-03-2020 Ответить

Термин «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства» употребляется в научной и учебной литературе в нескольких значениях. Он служит для обозначения: 1) ситуации (проблемы), с которой сталкивается правоприменитель в ходе регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; 2) института МЧП; 3) юридико-технического средства, которое используется для отказа от применения иностранного права; 4) принципа МЧП; 5) коллизионной доктрины. Многозначность данного термина, приводящая к смешению его значений, способна затруднить восприятие теоретических положений (например, в работе Л.А. Лунца: «В такой безусловной категорической форме доктрина renvoi сейчас считается неприменимой. Renvoi рассматривается как оправданный приём, когда он нацелен на достижение одинаковости решения по данному делу в судах различных стран»; в работе И.В. Гетьман-Павловой: «Институт отсылок – одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне».). Для уточнения понятийного аппарата науки МЧП необходимо проанализировать значения термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства»; установить корректность употребления данного термина в том или ином значении.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблема. Авторы, рассматривающие в своих работах обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства, понимают под ней, прежде всего проблему, возникающую в ходе регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Одной из особенностей обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемы является отсутствие её чёткого определения в науке МЧП. Как писал в начале прошлого века И.А. Ивановский, «наука международного частного права не дала (и не способна дать) определение проблемы обратной отсылки. Она способна только описывать это явление». Действительно, для того чтобы убедиться в правоте русского учёного достаточно ознакомиться с высказанными в современной литературе по МЧП точками зрения на предмет проблемы обратной отсылки.
М.М. Богуславский пишет, что «эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны». В работе В.Л. Толстых даётся следующее определение проблемы обратной отсылки: «Обратная отсылка – ситуация, возникающая, когда иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, содержит коллизионную норму, отсылающую к отечественному праву. Отсылка к праву третьего государства возникает, когда коллизионные нормы иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, делают отсылку к праву третьего государства». В силу каких причин ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства поддаётся только описанию? Ответ на этот вопрос можно дать только после анализа этой ситуации, выявления причины и условий, порождающих её. Здесь же отметим ещё раз: обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как «проблема» это явление правовой действительности, возникающее в ходе регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как институт МЧП. Указание на обратную отсылку как институт можно найти в работах Л.А. Лунца, Г.К. Дмитриевой и других авторов. Л.А. Лунц говорит об «использовании института обратной отсылки» для достижения определённых целей. Г.К. Дмитриева, рассматривая ограничения в принятии обратной отсылки, говорит о «применении института обратной отсылки». В аналогичном значении термин «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства» употребляется в резолюции «О применении иностранного международного частного права», принятой Институтом международного права в 1998 году: «Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые, в том числе институт обратной отсылки». Под «институтом права» в теории права понимается «объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих небольшую группу видовых родственных отношений». Аналогичные определения содержатся в-других источниках по общей теории права. Является ли обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства институтом МЧП, т.е. совокупностью норм МЧП направленных на регулирование общественных отношений определённого вида? Нормы, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, закреплённые в ОС РФ, входят в состав института применения иностранного права, т.е. не образуют самостоятельный институт МЧП. Таким образом, когда идёт речь об «институте обратной отсылки», имеются в виду нормы, направленные на разрешение одноимённой проблемной ситуации.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как юридико-техническое средство. К рассмотренному выше значению термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства» близко примыкает его применение для обозначения юридико-технического средства решения определённых задач в ходе регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. И.В. Гетьман-Павлова говорит об обратной отсылке как о юридико-техническом средстве отказа от применения иностранного права. Л.П. Ануфриева упоминает обратную отсылку как технический приём облегчения регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Однако в большинстве работ по теории права определение термина «юридико-техническое средство» не содержится. Опираясь на содержание работ указанных выше авторов, данный термин применяется для обозначения некоего средства, при помощи которого достигаются определённые цели правового регулирования. Представляется, что корректность употребления термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства» в данном контексте зависит от содержания норм, направленных на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Так, нормы санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву (принятие обратной отсылки в собственном смысле) можно рассматривать как средство ограничения применения материальных норм иностранного права. Однако нормы санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм к праву третьих государств уже не могут рассматриваться в качестве такого средства.
Следовательно, термин обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, употребляемый для обозначения юридико-технического средства, относится к содержанию норм МЧП решающих вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства определённым образом.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как принцип МЧП. В работах некоторых учёных можно встретить упоминание о «принципе обратной отсылки». А.Н. Мандельштам пишет, что «принятие этого принципа вносит в международную жизнь элемент непостоянства и случайности»; «в защиту принципа отсылки высказываются следующие соображения» и т.п. А.В. Аничкин говорит о «применении принципа отсылки», о «законодательном закреплении принципа отсылки». Под «принципами права» в общей теории права понимаются «исходные нормативно-руководящие начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений»; «максимально абстрактно выраженные правила поведения, определяющие сущность права и отражающие закономерности его развития». Таким образом, если рассматривать обратную отсылку как принцип, она должна представлять собой общую идею, в контексте которой осуществляется регулирование частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. В чём указанные авторы видят содержание этой руководящей идеи? Из работ А.Н. Мандельштама, А.В. Аничкина следует, что они понимают под принципом обратной отсылки положительное решение вопроса об обратной отсылке, т.е. принятие отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву либо к праву третьих государств. Следовательно, как и в предыдущем случае, речь идёт о содержании норм МЧП решающих вопрос об обратной отсылке в пользу её принятия.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как доктрина (теория). Многие авторы, рассматривающие в своих работах обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства, употребляют термин «доктрина обратной отсылки», «доктрина renvoi». Л.А. Лунц пишет об «отрицательном отношении к доктрине обратной отсылки» в некоторых странах. И.В. Гетьман-Павлова часто употребляет в своей работе термин «теория отсылок»: «скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок»; «теория отсылок появилась в МЧП в XIX в.». В.П. Звеков пишет, что «доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к её поддержке». В сборнике монографий «Международное частное право: современные проблемы» говориться, что «законодательство и практика большинства государств идут по пути всё более широкого признания доктрины отсылки и, прежде всего, отсылки к собственному закону». В словаре русского языка СИ. Ожегова под термином «доктрина» понимается «учение, научная концепция (обычно о философской, политической, идеологической теории)», а под термином «теория» – «учение, система научных принципов, идей, обобщающих практический опыт и отражающих закономерности природы, общества, мышления», а также «совокупность обобщённых положений, образующих науку или раздел какой-нибудь науки.» Термин «теория» определяется в философии науки как «наиболее развитая форма научного знания, дающая целостное отображение закономерных и существенных связей определённой области действительности». Опираясь на процитированные определения категорий «доктрина» и «теория» следует предположить, что под «доктриной обратной отсылки», «теорией отсылок» понимаются точки зрения учёных по поводу обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Под «признанием доктрины обратной отсылки» следует понимать закрепление в источниках МЧП норм, санкционирующих принятие отсылок иностранной коллизионных норм к отечественному праву или к праву третьих государств.
Подведём итоги анализа значений термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства». Кажущееся многообразие значений данного термина может быть сведено к трём основным значениям, которые необходимо строго различать. Во-первых, термин «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства» служит для обозначения проблемной ситуации, возникающей в ходе правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом («проблема»). Во-вторых, для обозначения совокупности норм, закрепляющих решение проблемы («институт»). В-третьих, для обозначения точек зрения учёных по поводу проблемы и путей её решения («доктрина»). Ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, а также система норм и доктрина являются самостоятельными правовыми явлениями, связанными между собой. «Проблема» обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является первой в ряду объектов, для обозначения которых служит рассматриваемый термин. «Институт» обратной отсылки вторичен по отношению к одноимённой «проблеме»» Он представляет собой реакцию на проблему, возникшую в практике правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Проиллюстрируем эту зависимость примером из истории.
Впервые с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства столкнулся английский суд в деле Collier vs Rivaz при разрешении наследственного спора, осложнённого иностранным элементом. Английский подданный Ryan, который во время своей смерти в 1829 году в соответствии с английским правом считался домицилированным в Бельгии, совершил семь завещательных распоряжений – завещание и шесть дополнений к нему. Завещание и два дополнения были совершены в соответствии с требованиями, предъявляемыми бельгийским правом к форме завещаний. Остальные четыре дополнения, соответствовавшие требованиям английского права, были совершены в противоречии с требованиями права Бельгии. Кроме того, по праву Бельгии наследодатель не считался домицилированным в этой стране, поскольку он не получил необходимое для этого разрешение властей. Иск, предъявленный в английский суд, был направлен на оспаривание юридической силы завещательных распоряжений. Перед судом возник вопрос, могут ли завещательные распоряжения быть признаны в Англии. Судья Герберт Дженнер (Jenner) решил признать завещание и два дополнения к нему, потому что они соответствовали требованиям права Бельгии – страны, где наследодатель имел домицилий; права, к которому отсылала английская коллизионная норма. Остальные четыре дополнения также были признаны. Судья рассуждал следующим образом: «Поскольку в соответствии с бельгийским внутригосударственным правом наследодатель не приобрел домицилий в этой стране, бельгийский судья применил бы коллизионные нормы бельгийского международного частного права, в соответствии с которыми формальная действительность завещательных распоряжений определялась бы материальными нормами английского права». Судья принял отсылку бельгийской коллизионной нормы и создал прецедентную норму, в соответствии с которой отсылка иностранной коллизионной нормы к материальным нормам отечественного права должна приниматься.
Представляется, что исследование обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства следует строить в соответствии с выявленным соотношением правовых явлений, обозначаемых этим термином. В целях выработки решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства необходимо, прежде всего, исследовать обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства как проблемную ситуацию, возникающую в ходе коллизионно-правового регулирования. И только после анализа «проблемы» – выявления причины и условий, которые её порождают, следует переходить к анализу решений проблемы, сложившихся в законодательной и судебной практике. При этом объективные характеристики ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства должны стать основой анализа и критериями оценки её решений.
Автор: Варавенко В.Е.
bodya_11 08-03-2020 Ответить

«Обратная отсылка» – это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.
Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Европы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регулировании отношений сторон.
Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии «принимают» отсылку.
Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах и конвенциях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.
Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права. Следует заметить, что аналогичным образом вопрос об обратной отсылке рассматривается и в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 28 при указании сторонами на применимое право такое указание должно толковаться как отсылающее непосредственно к материальному праву, а не к его коллизионным нормам.
Целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств, поэтому в ГК РФ позиция российского законодателя по данному вопросу выражена следующим образом: для большинства правоотношений отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву соответствующей страны; однако в определенных случаях будет приниматься и обратная отсылка. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения по установлению опеки и попечительству, определение прав иностранца на имя и его защиту. Обратная отсылка принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195—1200).
Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.
Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япония) — нет.
В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. При этом нужно обратить внимание и на то, что нормы об отсылке содержатся только в VI разделе ГК РФ, ни в СК РФ, ни в КТМ таких норм нет.
− Интерлокальные, интертемпоральные и интерперсональные коллизии
− Основания и порядок применения иностранного права
− Ограничения применения иностранного права
− Квалификация в международном частном праве. Скрытые коллизии. Способы квалификации
оценка ущерба после залива квартиры
Lyzhy 08-03-2020 Ответить

Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений.
Существуют два выхода из ситуации:
не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы;
найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:
страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме.
страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием.
страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву.
страны, законы которых целиком отвергают всю проблему.
страны, законы которых вообще не решают эту проблему.
Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.
Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает:
Любая отсылка к иностранному праву … должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства).
Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса) (она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий).
Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам:
при определении правоспособности физического лица (ст. 1196);
при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);
при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);
при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);
при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).
Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «может приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.
Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».
РњР«РЁРђРќР”Р 08-03-2020 Ответить

Одной из целей научного познания явлений и процессов действительности является выявление глубинных характеристик, основных свойств и связей таких явлений и процессов. Соответственно, научное понимание обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации предполагает выявление её правовой сущности. Сущность – это главное, основное, определяющее в предмете, это существенные свойства, связи, противоречия и тенденции развития объекта. Однако сущность не есть абсолютная категория и характеристика объекта. Сущность относительна, обладает многоуровневой организацией. Можно говорить о сущности первого, второго, третьего порядка. Это значит, что применительно к отдельным сферам правовой действительности» сущностные характеристики могут изменяться, сохраняя связь со своим общеправовым основанием.
Поскольку ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства была определена как проблема определения оснований, порядка и пределов применения коллизионных норм иностранного МЧП, т.е. является одним из аспектов применения иностранного права, правовая сущность этой проблемы связана с сущностной основой применения иностранного права. Что является глубинным основанием применения иностранного права? В силу чего нормы права одного государства применяются на территории другого государства? Для ответа на эти вопросы обратимся к истории МЧП и рассмотрим, какие идеи высказывали учёные по поводу главного, глубинного основания применения иностранного права.
В период возникновения и существования первых теорий МЧП учёные не рассматривали этот вопрос специально. Они искали основу «экстратерриториальности действия национальных законов», а эта категория несколько шире категории «применение иностранного права». Поскольку первые теории МЧП были направлены на создание межгосударственных правил выбора применимого права, критерий экстратерриториальности обосновывал не только применение иностранного закона на своей территории, но и применение национального закона на территории иностранного государства.
1. Идея справедливости. Исторически первое обоснование экстратерриториального действия национальных законов предложили представители итальянской теории статутов. Они обосновывали территориальный или экстратерриториальный характер действия статутов идеей справедливости. Закон должен иметь территориальное или экстратерриториальное действие, если того требует справедливость. Представители данной теории вкладывали в понятие «справедливость» разный смысл. Одни понимали под справедливостью воззрения законодателя, т.е. подменяли идею справедливости целями национального закона. В связи с этим показательны взгляды Бартола. Он выделял две категории статутов: реальные и личные. Целью реального статута является регулирование отношений по поводу вещей; целью личного статута – регулирование отношений по поводу лиц. Реальные статуты всегда территориальны. Среди личных статутов проводилось дальнейшее разделение. Бартол выделял личные дозволительные статуты (например, закон, предоставляющий право составить завещание в пользу сына семейства), личные запретительные льготные статуты (например, закон, запрещающий легаты между супругами) и личные запретительные стесняющие статуты (например, закон, дающий возможность исключить дочь из состава наследников). Первые два вида наделялись экстратерриториальной силой, поскольку законодатель предоставляет право или устанавливает запрет, направленный на защиту личных прав. Личные запретительные стесняющие статуты, ограничивающие личные права, провозглашались строго территориальными.
Другие учёные видели выражение справедливости в волеизъявлении сторон, т.е. считали, что в некоторых случаях сами участники отношения могут определить статут, которым должно регулироваться их отношение и, следовательно, придать этому статуту экстратерриториальную силу. Ш. Дюмулен проводил разделение статутов на зависящие от воли сторон и не зависящие от неё. Первая группа статутов, по его мнению, всегда имеет экстратерриториальное действие.
В XVI веке во Франции сформировалась французская теория статутов, родоначальником которой был французский юрист Б. дАржантрэ. Французские статутарии обосновывали экстратерриториальность статутов тем же принципом что и представители итальянской теории. Однако в понятие «справедливость» они привнесли новые значения. По их мнению, справедливым являлось то, что соответствует «природе вещей». Один из представителей данной теории, голландец X. Роденбург считал: «сама природа вещей приводит к определению личных прав по lex domicilii. Было бы несообразно принимать во внимание другой закон, так как тогда то же лицо могло бы считаться одновременно дееспособным и недееспособным». В дальнейшем отдельные интерпретации принципа справедливости стали использоваться в качестве самостоятельных обоснований применения иностранного права, в частности, идея цели национального закона.
2. Идея международной вежливости. Представители голландской теории статутов (П. Вут, И. Вут, У. Губер), возникшей в XVII веке, обосновывали применение иностранного права идеей международной вежливости (comitas). По общему правилу действие национальных законов ограничено территорией государства. Это вытекает из принципа суверенитета. Однако в исключительных случаях иностранные законы могут применяться на территории государства в силу международной вежливости. Национальное правительство может разрешить применение иностранного закона на территории своего государства.
Идея comitas была воспринята в XIX веке американскими юристами. По свидетельству В.М. Корецкого она пришлась ко двору вследствие сложившейся социально-политической ситуации: борьба Соединенных Штатов с английским колониальным режимом; противостояние между промышленным Севером» и рабовладельческим Югом. В таких условиях правоприменитель нуждался в гибком средстве, которое позволяло бы произвольно решать вопрос о том, применять ли иностранное право или отказаться от его применения.
Применение иностранного права на основе comitas обосновывали Дж. Стори, В. Беридж и другие учёные. Применение иностранных законов в силу comitas обусловлено «общими интересами народов» (В. Беридж), существованием «добровольного международного права» (Н. Рокко). Примечательно то, что данная идея, а также развитая на её основе доктрина до сих пор играют важную роль в практике применения иностранного права судами стран общего права, в частности, в Великобритании: суды ссылаются на идею международной вежливости как на основание принятия коллизионного решения.
3. Идея необходимости защиты частных интересов. Этот подход коренится в естественно-правовой концепции. Так, А. Дайси выводил обязанность признания прав, возникших на основании иностранных законов «необходимостью обеспечения существенных интересов иностранцев и англичан». П. Манчини обосновывал экстратерриториальность законов необходимостью признания личных прав индивидов. Он считал, что частное право каждого из-государств отражает естественные права человека. Признание государством действия иностранного закона на своей территории является, таким образом, признанием этих естественных прав. Такое признание, по его мнению, является обязанностью современных цивилизованных государств.
4. Идея международного общения. Представитель французской теории статутов Л. Булльнуа отмечал, что «интересы торговли и общения приводят к известному взаимному проникновению законов». Ф. К. фон Савиньи так же основывал свою теорию на данной идее. По его мнению «интересы международного общения всё более совпадают с интересами отдельных государств», «иностранное право применяется, конечно, с добровольного согласия территориальной власти, но это согласие не акт милости, а результат всё более развивающегося правосознания». Л. фон Бар призывал при решении вопроса о применении иностранного права «сообразовываться с потребностями упорядоченного международного общения и уважать равноценный суверенитет всех государств». Российский учёный Ф.Ф. Мартене писал: «Международное общение есть единственное верное и положительное основание, на котором может развиваться международное частное право, и, исходя из него, только могут быть разрешены запутанные и сложные вопросы о применении законов различных государств».
5. Идея уважения суверенитета иностранного государства. Эта «идея, так же как и идея международного общения, выдвигалась представителями различных теоретических направлений науки МЧП. Так, английский учёный Дж. Лоример считал, что признание прав иностранных граждан и законов, создающих эти права, является проявлением обязанности признавать суверенитет других государств. Эта обязанность вытекает из права отстаивать свой, национальный суверенитет. Об уважении равноценного суверенитета других государств, при решении вопроса о возможности применения иностранного права говорил Л. фон Бар. Указание на эту идею как основание применения иностранного права содержится и в работе А.В. Геффтера: «Если бы государство отказалось признавать в своих пределах иное гражданское право кроме своего собственного, оно вместе с тем отрицало бы существование прочих государств и не признавало бы равенства их прав со своими собственными». Как следует из проведенного обзора, учёные по-разному определяли сущностную основу применения иностранного права. Какой из этих подходов в большей степени соответствует объективным характеристикам феномена применения иностранного права? Для ответа на этот вопрос обратимся к анализу сущности и назначения МЧП. Поскольку МЧП является элементом позитивного права, за основу определения его сущности и назначения необходимо брать определение сущности и назначения права, как системы регулирования общественных отношений.
Предлагаемый дедуктивный подход к выявлению сущностной, глубинной основы применения иностранного права теоретически оправдан. О.Э. Лейст считал, что определение сущностных характеристик правовых явлений, права в целом относится к предмету не общей теории права, а философии права. Сравнивая методологию теории и философии права он писал: «теория права выступает как индуктивное знание, исходящее из достижений конкретных юридических наук, тогда как философия права формируется в качестве дедуктивного знания о праве, выводимого из более общих знаний о мироздании». Сущность права едина для всех проявлений правовой материи, т.е. как для внутригосударственного, так и для международного права, как для права, в целом, так и для его отдельных подразделений: отраслей, институтов права. В работах по философии, философии права, теории права учёные приходят к трем сущностным характеристикам права: 1) идея свободы; 2) идея справедливости; 3) идея формального равенства. Три указанных идеи (принципа) взаимосвязаны друг с другом. Формальное равенство является составляющей справедливости (распределительная справедливость). Свобода же предполагает справедливость; свобода не есть нечто присущее одному лицу или группе лиц, ею обладают все люди. Справедливость является тем, наиболее общим критерием, отражающим необходимость ограничения индивидуальной свободы в интересах других людей.
Назначение права, с общефилософских позиций, видится в ограничении произвола. Во внутригосударственной сфере это произвол физических лиц, юридических лиц, государства в лице его органов, т.е. злоупотребление индивидуальной свободой, властными полномочиями. В сфере международного права это произвол государства как политико-территориального образования, т.е. злоупотребление суверенитетом.
Опираясь на указанные выше положения, назначением, основной и наиболее общей задачей международного частного права является разграничение суверенитетов государств. Решение этой задачи наиболее ярко проявляется в ходе коллизионно-правового регулирования. Коллизионные нормы, представляя собой основания для применения иностранного права, являются выражением уважения государством суверенитета другого государства. Они закрепляют ограничение национального суверенитета в пользу реализации суверенитета иностранного государства; являются критерием, мерой, границей, преступив которую реализация национального суверенитета превращается в произвол.
Под суверенитетом в теории государства и права понимается верховенство государственной власти внутри страны и её независимость на международной арене. Одним из проявлений суверенитета государства является принятие нормативно-правовых актов и их применение для регулирования общественных отношений, подпадающих под юрисдикцию данного государства. «Право издавать и применять законы является одним из суверенных прав государства, которое должно уважаться другими государствами». Нормативно-правовые акты закрепляют правовой статус физических и юридических лиц – участников частноправовых отношений; устанавливают правовой режим материальных и нематериальных благ – объектов этих отношений и т.д. Когда частные лица, принадлежащие к разным юрисдикциям, вступают во взаимодействие друг с другом, возникает ситуация потенциальной возможности урегулирования их отношения правом разных государств: ситуация «коллизии законов»; «коллизии между материальными нормами национального частного права». Однако в силу чего подобная ситуация воспринимается как «коллизия», требующая разрешения? Почему современные государства отказываются от тотального регулирования таких отношений своим внутригосударственным правом, как это имело место, в древности? Потому что идея уважения суверенитета иностранного государства в современном мире применяется в качестве принципиальной основы регулирования отношений, существовавших между лицами, находившимися под юрисдикцией разных государств.
Идея уважения суверенитета иностранного государства в настоящее время воплощена в основополагающих принципах международного права – принципе суверенного равенства государств и принципе сотрудничества. В соответствии с указанными принципами, закрепленными в Уставе Организации Объединенных Наций «все государства имеют одинаковые права и обязанности и являются равноправными членами международного сообщества, независимо от различий экономического, социального, политического или иного характера»; государства обязаны «осуществлять международное сотрудничество в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера». Суверенное равенство и сотрудничество государств проявляется в том, что «государства юридически равны; каждое государство пользуется правами, присущими полному суверенитету; каждое государство обязано уважать правосубъектность других государств». Дальнейшая конкретизация положений указанных принципов проводится в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 01 августа 1975 года: «Они [государства] будут также уважать право друг друга свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы, равно как и право устанавливать свои законы и административные правила». Указанные документы содержат не просто перечень принципов, а раскрывают их содержание. Присоединение государств к этим документам порождает международные обязательства соблюдать предписания, сформулированные в них. Современные государства добровольно принимают на себя обязанность уважать суверенитет других государств и, следовательно, признавать право иностранных государств и применять его на своей территории. Как пишет М.В. Филимонова «государства обязаны сотрудничать с учётом всех принципов международного права, т.е. равноправно, справедливо, без давления и попыток вмешательства во внутреннюю или внешнюю функцию государства». Таким образом, принцип сотрудничества и принцип суверенного равенства государств переплетаются и дополняют друг друга. Их органичная взаимосвязь порождает требование уважения суверенитета иностранных государств.
Признание суверенитета других государств, ставит проблему разграничения суверенитетов. Многие учёные (Л. фон Бар, П. Манчини, Э. Цительман и др.) видели основное назначение МЧП в решении этой проблемы. Коллизионные нормы как основания для применения иностранного права являются выражением общей идеи уважения государством суверенитета другого государства. Они определяют, в каких случаях должно применяться национальное право, а в каких иностранное. Тем самым они устанавливают границу между суверенитетами; санкционируют ограничение национального суверенитета в пользу реализации суверенитета иностранного государства.
Итак, требование уважения суверенитета иностранного государства, воплощенное в общепризнанных принципах международного права – принципе сотрудничества и принципе суверенного равенства государств – является сущностной основой применения иностранного права юрисдикционными органами государства. Поскольку коллизионные нормы МЧП разных государств являются составной частью права иностранных государств и проявлением суверенитета этих государств, правовой сущностью ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является противоречие между суверенными волеизъявлениями, выраженными в коллизионных нормах отечественного и иностранного МЧП.
Автор: Варавенко В.Е.
shmatkoff 08-03-2020 Ответить

Понятно, что возникновение коллизий становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств – Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.
1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия).
2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ).
3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки – отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.).
4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция).
5. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.).
6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай).
Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву.
Решение проблемы обратной отсылки предлагается в разд. VII “Международное частное право” Третьей части ГК РФ.
Статья 1190 ГК РФ гласит:
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200).
Пункт 1 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институту обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Такая же норма предусмотрена в ст. 28 Закона “О международном коммерческом арбитраже”.
Исключением из общего правила решения проблемы обратной отсылки, предусмотренной настоящей статьей, является разрешение применения обратной отсылки только к российскому праву и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений, а именно: связанных с правовым положением физического лица. Причем в пункте эти отношения не только названы, но и перечислены путем указания на определенные статьи. Поэтому указанный перечень вопросов, к которым может быть применимо правило обратной отсылки, является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию. Согласно пункту 2 в совокупности с другими статьями настоящего Кодекса, обратная отсылка применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: при определении правоспособности физического лица (ст. 1196), при определении дееспособности физического лица (ст. 1197), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), при установлении опеки и попечительства (ст. 1199), при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении его умершим (ст. 1200).
Возможность применения обратной отсылки дажепо вышеназванному перечню случаев разрешается по усмотрению суда.
Возможность применения обратной отсылки может быть предусмотрена и в международных договорах Российской Федерации, которые обладают преимущественной силой перед национально-правовыми нормами. Так, например, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, допускает отсылку последнего закона к закону другой страны. Тем самым разрешается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства.
Общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют ее безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных, указанных в законе случаях, либо обуславливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Чаще всего государства предпочитают применять обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к третьего государству.
«Обратная отсылка» – это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.
Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Европы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регулировании отношений сторон.
Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии «принимают» отсылку.
Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах и конвенциях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.
Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права. Следует заметить, что аналогичным образом вопрос об обратной отсылке рассматривается и в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 28 при указании сторонами на применимое право такое указание должно толковаться как отсылающее непосредственно к материальному праву, а не к его коллизионным нормам.
Целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств, поэтому в ГК РФ позиция российского законодателя по данному вопросу выражена следующим образом: для большинства правоотношений отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву соответствующей страны; однако в определенных случаях будет приниматься и обратная отсылка. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения по установлению опеки и попечительству, определение прав иностранца на имя и его защиту. Обратная отсылка принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195–1200).
Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.
Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япония) — нет.
В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. При этом нужно обратить внимание и на то, что нормы об отсылке содержатся только в VI разделе ГК РФ, ни в СК РФ, ни в КТМ таких норм нет.
yura.mogila 08-03-2020 Ответить

52
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОМ НАУКИ
РУНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Хатиа Давидовна ПИРЦХАЛАВА,
кандидат юридических наук, преподаватель кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Статья посвящена особенностям применения обратной отсылки в Российской Федерации, а также новейшим изменениям в его регулировании, которые привели к эволюции данного института в международном частном праве.
Ключевые слова: актуальность, гармонизация, эволюция обратной отсылки, модернизация, отсылка к праву третьего государства.
K. D. PIRTSKHALAVA, Ph. D. (Law), lecturer of the Private International Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
DEVELOPMENT OF THE INSTITUTE OF RENVOI AND DOUBLE RENVOI IN THE MODERN PRIVATE INTERNATIONAL LAW OF THE RUSSIAN FEDERATION
The article is devoted to the characteristics of the application of renvoi in the Russian Federation, as well as the latest changes in its regulation, which led to the evolution of this institution in private international law. Keywords: topicality, harmonization, evolution of renvoi, modernization, double renvoi.
Модернизация норм международного частного права, сближение норм права Российской Федерации с правом ЕС привели к эволюции института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в сторону возможности их расширения.
Изменения в регулировании данного института подчеркивают значимость и актуальность ее рассмотрения доктриной современного международного частного права.
В российской доктрине международного частного права существуют различные подходы относительно определения обратной отсылки.
Так, М. М. Богуславский характеризует обратную отсылку как проблему, которая возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или праву третьей страны1. В свою очередь, В. Е. Варавенко рассматривает
© Х. Д. Пирцхалава, 2015 1 Богуславский М. М. Международное частное право. М. : Юристъ, 2008. С. 100.
в
ЕСТНИК Пи,рц*апава>с.д.
УНИВЕРСИТЕТА Развитие института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства имени о.Е.кугафина(мгюА) в современном международном частном праве Российской Федерации
обратную отсылку как проблему, которая возникает в ходе коллизионно-правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом2.
Полагаем, что проблема возникает в случае обращения к праву третьего государства, поскольку судье неизвестно иностранное право, а отсылка к праву третьего государства еще больше осложняет задачу суда и рассмотрение дела.
Л. П. Ануфриева рассматривает обратную отсылку как технический прием, который облегчает регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом3.
Действительно, обратная отсылка облегчает регулирование данного вида правоотношений в РФ, поскольку судья решает дело в соответствии со своим, отечественным правом.
Обратную отсылку как институт рассматривают Л. А. Лунц4 и Г. К. Дмитриева5, А. Н. Борисова6. В частности Л. А. Лунц пишет об использовании института обратной отсылки «для достижения определенных целей»7. Возникновение обратной отсылки как «следствие национальной природы коллизионного права» рассматривается в учебнике по международному частному праву под ред. Г. К. Дмитриевой8.
А. Н. Борисова отмечает, что институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства содержит «уникальный способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, который содержится в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений»9.
Фактом, который подтверждает преодоление правовой неопределенности, является закрепление института обратной отсылки в ГК РФ.
Как справедливо отмечал М. И. Брун, за всеми «теориями отсылок», которые существуют в международном частном праве разных стран, «кроются лишь практические соображения и мотивы, желание дать предпочтение своему закону перед иностранным… националистическое представление, будто для своей страны выгоднее, чтобы при коллизии применялось свое право, а не чужое»10.
В ХХ1 в. институт обратной отсылки остается достаточно противоречивым и сложным. Возникает вопрос не только о самой возможности применения обратной отсылки, но также о возможности ее применения к различным видам правоотношений.
Кроме того, отсылка к коллизионным нормам иностранного права, а не к материальному праву усложнит задачу суда и сам процесс рассмотрения судебного дела. Так, иностранная коллизионная норма может отослать к праву третьего государства, а та, в свою очередь, — к праву четвертого государства, что приведет к своего рода пинг-понгу.
2 Варавенко В. Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в контексте унификации коллизионного права // Вестник Российской правовой академии. 2008. № 2. С. 80.
Egerfrost 08-03-2020 Ответить

Применению коллизионных норм сопутствуют многие проблемы. Одна из них — так называемая обратная отсылка. Два основания порождают это явление. Первое выражается в том, что коллизионные нормы, как и материальные, имеют национальную природу, т. е. являются неразрывной частью внутреннего права каждого государства в отдельности. И иностранное право, подлежащее применению, является единой системой, в которую входят коллизионные нормы. Второе состоит в том, что коллизионные нормы разных государств в процессе регулирования однородных гражданско-правовых отношений по-разному определяют применимое право. Следовательно, обратная отсылка есть результат столкновения коллизионных норм разных правопорядков.
В целях лучшего понимания природы обратной отсылки сошлемся на конкретный пример.
(Это давняя, но показательная в этом отношении история. В 1878 г. в одном из французских судов рассматривалось наследственное дело Форго. Он был внебрачным ребенком баварского подданного, но всю жизнь прожил во Франции. После его смерти завещания не осталось. Естественно, что на его вклады во французских банках претендовали его баварские кровные родственники. Теперь самое главное. Французское наследственное право наследование движимого имущества определяло по национальному закону, т. е. по баварскому праву. Уже в то время баварское право признавало наследование после внебрачных детей, поэтому иск баварских родственников Форго должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался французский прокурор, потребовав в соответствии с наследственным правом своего государства, которое не признавало наследования после внебрачных детей, объявить имущество Форго выморочным и перечислить в собственность государства. Французский кассационный суд, рассмотрев это дело, обратил внимание на то, что в баварском праве есть коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по месту жительства наследодателя. То есть баварская коллизионная норма в данном случае спровоцировала обратную отсылку к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку. В результате наследственные права баварских родственников Форго не были приняты1.)
Таким образом, обратная отсылка является следствием национальной природы коллизионного права. Различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства (Г. К. Дмитриева).
Другой пример, показывает механизм отсылки к праву третьего государства.
(У супругов, немца и гражданки России, родился ребенок. По соглашению между родителями ребенок стал гражданином Гэрмании. После расторжения брака снова же по договоренности между бывшими супругами ребенок остался с отцом. Через некоторое время гражданин Гэрмании получил новое назначение в своей фирме и переехал на жительство в Алжир. Потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении к ней ребенка, мать обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ей ребенка и определению места его жительства с ней. Коль скоро родители и ребенок не имеют общего места жительства, то согласно ст. 163 СК РФ (права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок) суд выбирает немецкое право. Статья 21 Вводного закона к Гэрманскому гражданскому уложению (ГГУ) устанавливает, что если брак прекращен, то применимым правом к взаимоотношениям родителей и детей будет право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания, т. е. алжирское право2.)
Из данного примера следует, что российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), а российский суд применил германское право именно так, как его должен был применить германский судья. Германский судья, в свою очередь, руководствуясь германской коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Налицо отсылка к праву третьего государства. Кстати, теоретически возможна отсылка и к праву четвертого, пятого государства, хотя практически это маловероятно.
1 Лунц Л. А. Международное частное право. —С. 310-311.
2 Дмитриева Г. К. Указ. соч. — С. 141-142.
0 том, что коллизии коллизий бывают положительные и отрицательные, говорилось в первой главе. Но остается пока неясным, каким образом решается вопрос обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве разных государств.
Законодательство первой группы государств (например, Закон о МЧП Австрии) предусматривает не только обратную отсылку к австрийскому праву, но и к праву третьего, четвертого государства, т. е. до тех пор, пока будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. Кодифицированные нормы МЧП второй группы государств (Германия, Италия, Мексика, Чехия) предусматривают применение обратной отсылки в целом, оговаривая ее применение определенными условиями. Право третьей группы государств (Венгрия, Венесуэла, Испания, Румыния) предусматривает применение только обратной отсылки и только к своему собственному праву, Законодательство четвертой группы государств (Бразилия, Греция, Перу) целиком отвергает эту проблему. Наконец, законы пятой группы государств (Аргентина, Болгария, Китай) вообще не решают эту проблему[1].
Россия придерживается отрицательной позиции в отношении обратной отсылки, правда, в сфере внешнеэкономических обязательств, что закреплено в ст. 28 Закона о МКАС 1993 г.[2]
[1] Дмитриева Г. К. Указ. соч. — С. 143-145.
[2] Там же. — С. 150.
Sam_12341 08-03-2020 Ответить

Это означает, что привязка производится вне зависимости от того, как со своей стороны поступает государство, к материальным нормам которого мы привязываем: допускает ли оно привязку к своей собственной материальной норме или к материальной норме другого государства?
Если это иностранное государство допускает привязку к материальной норме собственного государства, говорят об обратной отсылке; а если оно делает привязку к материальной норме третьего государства, говорят об отсылке к “третьему закону”.
Точка зрения, согласно которой иностранная материальная норма вообще никогда не может применяться против воли установившего ее государства, несостоятельна и, по существу, сводит на нет все международное частное право – действительность тысячу раз опровергает подобный взгляд, и прежде всего это касается обязательственного права .
International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 68.“Необходимо всегда учитывать одно: фактический состав, предусматриваемый иностранной материальной нормой, должен применяться в том виде, в каком он указан в данной норме” .
Цитировано по Лео Раапе. Указ. соч. С. 68.Следовательно, должны быть учтены и те ее предпосылки, которые связывают эту норму с определенным местом, например что лицо является гражданином данной страны (речь идет о реальном статуте (statuta realia)), что в ней находится его местожительство (lex domicilii); или же с местом исполнения договора (lex losi solutionis).
Не считаться с этими предпосылками значило бы изменить саму материальную норму. Они носят материально-правовой характер, входят в фактический состав материальной нормы и являются ее частью. Пределы действия указаны в самой материальной норме, они не устанавливаются только извне при помощи коллизионной нормы .
Некоторые государства к материальным нормам обычно тут же добавляют коллизионные нормы, в частности, к такому методу склоняется Англия (см.: Legitimacy Act. С. 350). Так же поступала и Германия согласно определенным специальным законам. В подобных случаях, естественно, может возникнуть сомнение, является ли предпосылка связи данной нормы с определенным местом частью самой материальной нормы или же лишь ее коллизионно-правовой рамкой. (См.: International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage 1995 / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1995. С. 68.)
Gans99 08-03-2020 Ответить

Основной недостаток квалификации по закону суда – ϶ᴛᴏ полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией др. гос-в и что коллизионный вопрос мб решён в пользу выбора иностранного права. При этом квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию – квалификацию только коллизионных понятий. Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда (п. 1 ст. 1187 Гражданского кодекса).
2. Квалификация по праву того гос-ва, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда – иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. При этом квалификация по иностранному праву – это традиционно вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому, по существу, здесь речь идёт уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юр. категорий мат. частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все мат. правовые понятия должны определяться именно в его нац. категориях.
16. Автономия воли (lexvoluntatis).
Закон автономии воли определяет статут обязательственного правоотношения, предусматривая, что оно регулируется правом того гос-ва, которое выбрали стороны такого правоотношения. Наличие иностранного элемента и обязательственный характер отношений между субъектами обусловливают возможность выбора, подлежащего применению мат. права самими сторонами – участниками договора. Закон автономии воли занимает центральное место во всех нац. системах МЧП, и все остальные коллизионные привязки рассматриваются как носящие вспомогательный хар-р и используемые только при отсутствии выбора применимого права сторонами, заключившими договор. Широкое применение закона автономии воли на практике привело к определенной устойчивости его содержания, которое, тем не менее, подверглось различной правовой оценке.
Несмотря на наличие разных подходов к раскрытию природы и места закона автономии воли в правовой системе того или иного гос-ва, законодательство практически всех гос-в закрепляет его в качестве определяющего начала в регулировании договорно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. В соответствии с российским законодательством стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к её форме, с момента заключения договора (п. 1–3 ст. 1210 ГК РФ).
Имеется по крайней мере два условия осуществления закона автономии воли:
1) выбор сторонами права, подлежащего применению к договорным отношениям между ними, не должен противоречить публичному порядку государства, где это применение должно осуществляться;
2) выбор сторонами подлежащего применению права не должен быть сделан с единственной целью обойти закон, а именно путем выбора права исключить императивные нормы, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным.
Право, избранное сторонами договора, считается применимым правом и регулирует следующий круг вопросов: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора
Serbar 08-03-2020 Ответить

Правила поведения, закреплённые в источниках МЧП и адресованные субъектам, столкнувшимся с ситуацией отсылки иностранной коллизионной нормы к отечественному праву или к праву третьего государства, закрепляют различные способы её решения. В этом смысле они представляют собой практические решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Исторически первой формой закрепления практических решений были судебные прецеденты – решения судов по делам, при рассмотрении которых судьи сталкивались с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Затем нормы об обратной отсылке стали закреплять в национальном законодательстве, а впоследствии и в международных договорах. Рассмотрим практические решения вопроса об обратной отсылке в той последовательности, в которой появлялись различные формы их закрепления. Это позволит не только ознакомиться с содержанием решений и определить, на что опирались юрисдикционные органы при их принятии, но и выявить тенденцию развития норм МЧП, направленных на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства.
1. Судебная практика. Ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства сравнительно нечасто возникает в судебной практике. Более того, в практике применения норм МЧП некоторых стран данная ситуация не возникала никогда. В связи с этим проанализируем судебную практику некоторых стран, где с данной ситуацией судьи встречались чаще всего.
Великобритания. Впервые с ситуацией обратной отсылки столкнулся английский суд в деле Collier vs Rivaz в первой половине XIX века. Напомним лишь, что английский судья принял отсылку бельгийской коллизионной нормы, создав тем самым прецедентную норму, в соответствии с которой отсылка иностранной коллизионной нормы к нормам английского права должна приниматься.
В дальнейшем английские суды неоднократно сталкивались с ситуацией обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в своей практике. В подавляющем большинстве случаев проблема возникала в ходе рассмотрения наследственных споров, осложнённых иностранным элементом. Вместе с тем практике известны случаи возникновения проблемы при разрешении споров из семейных отношений и отношений собственности.
В деле, In re Johnson в котором решался вопрос об определении наследственных прав на имущество, находившееся в Бадене и принадлежавшее наследодательнице – английской подданной, рожденной на Мальте, английский суд принял отсылку баденской коллизионной нормы к праву третьего государства – к праву места домициля наследодательницы по происхождению. Английское право отослало к баденскому праву, а баденское право – к праву Мальты. Аналогичное решение было принято английским судом по сходному делу Re O Keefe, где решалась судьба наследства английской подданной, имевшей домицилий по происхождению (место рождения отца) в Ирландии. До 1922 года Ирландия входила в состав Соединённого королевства. Английская коллизионная норма отослала к праву Италии, итальянское право к праву страны подданства – к английскому праву. Однако судья, разрешавший спор воспринял эту отсылку итальянской коллизионной нормы как отсылку к праву страны домицилия наследодательницы по происхождению. Поскольку в момент рассмотрения спора Ирландия стала суверенным государством, английский судья воспринял эту отсылку, как отсылку к ирландскому праву.
В пяти делах: Baines a, Re Dale, Bartlett vs Bart left, Ross, Re Duke of Wellington английскими судами принимались отсылки иностранных (египетских, итальянских, испанских) коллизионных норм к английскому праву по спорам о наследовании по завещанию и о действительности завещания. Решения, принятые в этих делах, первоначально были обусловлены английской правовой традицией, а впоследствии принятие обратных отсылок иностранных коллизионных норм стало устойчивой практикой английских судов по делам данной категории.
Однако были случаи, когда английские суды не принимали отсылки иностранных коллизионных норм по наследственным спорам. В частности, в деле In re Grant английский суд отказался принимать отсылку египетской коллизионной нормы к английскому праву по делу о наследовании по закону земельного участка. Основным мотивом этого решения была опора на принцип наиболее тесной связи отношения с правом государства: поскольку предметом наследования является земельный участок, наследование по закону логично подчинить праву страны места нахождения земельного участка, невзирая на обратную отсылку египетской коллизионной нормы.
В деле In re Annesley английский суд не принял отсылку французской коллизионной нормы к английскому праву по спору об отмене завещания. Наследодательница, которая была английской подданной, проживала во Франции. Она составила завещание, которым лишила наследства своих дочерей. После её смерти дочери оспорили завещание в английском суде. Английская коллизионная норма отослала к праву Франции, по которому дети наследодателя имеют право на обязательную долю в наследстве. Французская коллизионная норма отсылала обратно к праву Англии, не знавшему нормы об обязательной доле. Судья, рассматривавший спор, не принял отсылку французской коллизионной нормы, поскольку счёл несправедливым лишить наследства дочерей наследодательницы.
Аналогичным образом английский суд поступил в деле Re Fulds Estate (№ 3). Спор возник по поводу действительности дополнений к завещанию, сделанных наследодателем немецкого происхождения, получившим статус гражданина Канады. Дополнения к завещанию не соответствовали требованиям немецкого права. Судья Скарман (Scarman) не принял отсылку немецкой коллизионной нормы к канадскому праву; дополнения были признаны недействительными.
В деле Secretary of State for Foreign Affairs vs Charlesworth, Pilling and Co английский суд отказался от принятия отсылки занзибарской коллизионной нормы к английскому праву по спору о земельном участке и самовольных постройках и разрешил спор на основе права страны, с которой спорное правоотношение наиболее тесно связано.
В деле In re Askew об узаконении ребёнка, дочь английского поданного считалась законнорожденной по немецкому праву и незаконнорожденной по праву Англии. При рассмотрении спора английским судом английская коллизионная норма отослала к праву Германии, а немецкая отправляла назад к английскому праву. Английский суд не принял обратную отсылку немецкой коллизионной нормы, мотивируя это тем, что девочка в силу факта рождения в Германии приобрела статус законнорожденной по праву места рождения и никакая отсылка коллизионной нормы к иностранному праву не способна опорочить этот факт.
Таким образом, английские суды по-разному решали вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Отсутствовало единство оснований принятия этих решений: суды опирались то на теорию приобретенных прав, то на теорию иностранного суда, то на принципы правового регулирования, в частности, принцип наиболее тесной связи, принцип справедливости. Судья находил определённое теоретическое обоснование своего решения исходя из конкретных обстоятельств дела.
Франция. Классическим примером разрешения ситуации обратной отсылки во французской судебной практике является решение Французского кассационного суда 1878 года по делу Форго. Баварский подданный Франц Форго умер во Франции, где проживал с пятилетнего возраста. Завещание он не оставил. На наследство претендовали родственники умершего, жившие в Баварии. Ф. Форго был внебрачным ребёнком, но баварское наследственное право допускало наследование за внебрачными детьми. Французское право, напротив, не допускало этого; единственным наследником в глазах французского закона было государство. После длительного рассмотрения дела Кассационный суд Франции разрешил его следующим образом: в соответствии с коллизионным правом Франции к наследованию движимого имущества должно применяться право страны, где наследодатель имел домицилий по происхождению, т.е. баварское право. Однако в соответствии с коллизионной нормой баварского права, наследование должно регулироваться правом страны, где наследодатель имел домицилий по выбору – фактическое место жительства, т.е. право Франции. Суд принял отсылку баварской коллизионной нормы и применил наследственное право Франции; наследство перешло к государству. Тем самым Кассационный суд Франции создал правило, санкционирующее принятие отсылок иностранных коллизионных норм, в соответствии с которым надлежало действовать нижестоящим судам, оказавшимся в сходной ситуации.
В дальнейшем судебная практика Франции, по свидетельству В.Л. Толстых, шла по пути преимущественного принятия отсылок иностранных коллизионных норм. В деле Zagha Кассационный суд Франции своим решением принял отсылку к праву третьего государства (итальянская коллизионная норма отослала к праву Сирии) для решения вопроса о действительности брака.
США. Не во всех странах судебная практика шла по пути мотивированного решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. В судебной практике США проблема традиционно решалась в пользу отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Например, в деле In re Tollmadge суд штата Нью Йорк отказался от принятия отсылки французской коллизионной нормы к праву США по наследственному спору. Обстоятельства дела таковы: гражданин США умер в Ницце. По завещанию, составленному им, имущество надлежало поделить между матерью, тёткой, кузиной и братом. Кузина умерла раньше других наследников. По французскому праву доля кузины должна перейти к её матери; по американскому праву – к брату наследодателя. Коллизионное право штата Нью Йорк отослало к французскому праву, а французская коллизионная норма отослала назад к праву Нью Йорка. Суд штата Нью Йорк отказался от принятия отсылки французской коллизионной нормы указав на отсутствие судебных прецедентов, санкционирующих принятие отсылки иностранной коллизионной нормы к праву штата. При этом американский судья не пытался проанализировать обстоятельства дела. Он сделал вывод, что обратная отсылка не является составной частью нью-йоркского права.
Однако американские суды впоследствии изменили своё отношение к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Суды некоторых штатов со временем склонились к принятию отсылок иностранных коллизионных норм при решении споров по делам, вытекающим из отношений собственности на недвижимость, а также семейных отношений. Анализ судебной практики свидетельствует об отсутствии единого подхода судов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. С уверенностью можно сказать лишь следующее: суды, в подавляющем большинстве случаев, не имея концептуальной теоретической основы для решения проблемы, старались найти определённый вариант её решения исходя из конкретных обстоятельств дела и соображений целесообразности. Прежде чем принять или отказать в принятии отсылки иностранной коллизионной нормы судья анализировал дело с фактических и юридических (материально-правовых) позиций, а также учитывал иные факторы, в т.ч. политические, социальные, культурные. Данный подход к решению проблемы наиболее концентрировано выражен в работе Дж. Чешира и П. Норта: «различные категории случаев заслуживают индивидуального подхода в свете соображений целесообразности и проблема не должна решаться на основе априорных соображений». Основой первых практических решений вопроса об обратной отсылке были правовые традиции соответствующей национальной правовой системы. Так в деле Collier vs Rivaz английский суд принял обратную отсылку для признания действительными завещательных распоряжений, совершенных английским подданным в силу английской правовой традиции – приоритета наследования по завещанию перед наследованием по закону. По свидетельству В.М. Корецкого «завещательную свободу и силу завещательных распоряжений своих граждан английские суды обычно ревниво оберегают». Английские авторы так же подтверждают это. Так, Дж. Чешир, критикующий решение судьи Дженнера, тут же высказывает аргумент в его защиту: «безусловно, хотелось бы обеспечить, на сколько, это возможно, признание ясно выраженного и по существу не вызывающего возражений намерения завещателя». В деле Форго французский суд принимал решение на основе французской правовой традиции, восходящей к феодальному праву кутюмов, в силу которой иностранец не мог ни наследовать, ни оставлять наследство на «чужой», подвластной суверену территории. Немаловажным фактором принятия того или иного решения было определение его социального результата. Если принятие отсылки иностранной коллизионной нормы способствовало достижению положительного социального эффекта, отсылка принималась и, наоборот отвергалась, если её принятие приводило к отрицательному социальному эффекту как, например, в деле In re Askew. И, наконец, на принятие того или иного решения оказывали влияние внешнеполитические факторы. В.М. Корецкий в своём очерке наглядно демонстрирует различные подходы английских судов при решении вопроса о принятии отсылки в зависимости от того, сталкивались ли они с коллизионным правом своих метрополий или других европейских государств. В первом случае суды были склонны отказывать в принятии отсылок, во втором – принимать отсылки, где это только возможно. Такими способами Великобритания обеспечивала упрочение своей власти в колониях и расширяла своё влияние на территории стран континентальной Европы. Таким образом, на первом этапе развития практических решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства тотальное отрицание принятия отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву и к праву третьих государств отсутствовало. Вместе с тем, тот или иной вариант преодоления этой ситуации опирался не на проработанные теоретические положения о причине и условиях породивших её, а на подробный анализ фактических и юридических характеристик спорной ситуации.
2. Внутригосударственное законодательство. Нормы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства впервые появились в текстах законов – источников МЧП наиболее развитых европейских стран в конце XIX века. В настоящее время такие нормы закреплены в законодательстве большинства государств.
Все решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, сформулированные в нормах внутригосударственных законов, можно разделить на три группы: 1) решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм в полном объёме; 2) решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями; 3) решения, полностью запрещающие принятие отсылок иностранных коллизионных норм. Решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм «в полном объёме». В МЧП некоторых стран разрешается принятие и обратной отсылки иностранных коллизионных норм и отсылки к праву третьего государства без установления каких-либо ограничений или условий для их принятия. Подобного рода решения закреплены в законодательстве Австрии (§ 5 Федерального закона 1978 г. О международном частном праве); Венесуэлы (ст. 4 Закона о международном частном праве 1998 года); Литвы (ст. 607 Гражданского кодекса Литвы 1964 г.); Малагасийской Республики (Мадагаскар) (ст. 26 Ордонанса Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права 1962 г.); Польши (ст. 4 Закона о международном частном праве 1965 г.). Решения, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями. В законодательстве по МЧП большинства стран принятие отсылок иностранных коллизионных норм допускается с определенными ограничениями. Наиболее распространенными ограничениями являются: 1) принятие только обратной отсылки в собственном смысле, т.е. отсылки иностранных коллизионных норм к отечественному праву, но не к праву третьих государств; 2) принятие отсылок иностранных коллизионных норм, применительно к регулированию четко определённых видов частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; 3) сочетание указанных ограничений. Так проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства решается в законодательстве Азербайджана (ст. 3 Закона Оомеждународном частном праве 2000 г.); Белоруссии (ст. 1096 ГК Белоруссии 1998 г.); Болгарии (ст. 40 Кодекс международного частного права 2005 г.); Буркина-Фасо (ст.ст. 1005, 1006 Кодекса о лицах и семье 1989 г.); Венгрии (§ 4 Указа О международном частном праве 1979 г.); Вьетнама (п. 3 ст. 827 ГК Вьетнама 1995 г.); Грузии (ст. 4 Закона О международном частном праве 1998 г.); Германии (ст. 4 Вводного закона к Гражданскому уложению 1896 г.); Ирана (ст. 973 ГК Ирана 1928 – 1936 гг.);. Испании (п. 2 ст. 12 ГК Испании 1889 г.); Италии (ст. 13 Закона Реформа итальянской системы международного частного права 1995 г.); Казахстана (ст. 1087 ГК Казахстана 1999 г.); Киргизии (ст. 1170 ГК Киргизии 1998 г.);Кубы (ст. 19 Гражданского кодекса 1987 г.); Латвии (ст. 23 ГК 1937 г.);Лихтенштейна (ст. 5 Закона О международном частном праве 1995 г.); Мексики (ч. 2 ст. 14 ГК Мексики 1928 г.); Объединенных Арабских Эмиратов (ст. 26 Закона О гражданских сделках 1985 г.); Особого административного района КНР Сян Ганн (Гон Конг) (§ 29 Ордонанса о завещаниях 1970 г.);Португалии (ст.ст. 16-19 ГК Португалии 1966 г.); Румынии (ст. 4 Закона Применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г.); Словении (ст. 6 Закона о международном частном праве и процессе 1999 г.), США (штат Луизиана) (ст. 3517 ГК 1825 г); Таиланда (§ 4 Закона О конфликте законов 1938 г.); Узбекистана (ст. 1161 ГК Узбекистана 1996 г.);Украины (Закон О международном частном праве 2005 г.); Франции (ст. 310 ГК Франции 1804 года); Чехии (§35 Закона о международном праве и процессе 1963 г.); Швейцарии (ст. 14 Федерального закона О международном частном праве 1987 г.); Эстонии (ст. 6 Закона О международном частном праве 2002 г.); Югославии (ст. 6 Закона О разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г.); Японии (ст. 32 Закона О применении законов 1898 г.).
Решения, запрещающие принятие отсылок иностранных коллизионных норм. В законодательстве некоторых стран принятие отсылок иностранных коллизионных норм полностью запрещено. Примерами подобного рода решения проблемы являются нормы внутригосударственных законов Армении (ст. 1260 ГК Армении 1998 г.); Бельгии (ст. 16 Кодекс международного частного права 2004 года); Бразилии (ст. 16 Вводного закона к гражданскому кодексу 1942 г.); Великобритании (ст. 9 Закон О международном частном праве 1995 года); Греции (ст. 32 ГК Греции 1940 г.); Египта (ст. 27 Гражданского кодекса 1948 г.); Перу (ст. 2048 Гражданского кодекса 1984 г.); США (штат Орегон) (§ 1 Акта, относящегося к коллизии законов, применимых к договорам 2001 г.); Туниса (ст. 35 Кодекса международного частного права 1998 г.).
Закрепление норм, направленных на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в текстах законов в виде общего правила (в отличие от прецедентных норм, имеющих ситуативный, казуальный характер), свидетельствует о сравнительно частом появлении этой ситуации в практике правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; отражает стремление национального законодателя создать универсальное правило, в соответствии с которым должен действовать правоприменитель, столкнувшийся с этой ситуацией. Вместе с тем, абстрактный характер норм законов, в которых закреплялось решение вопроса об обратной отсылке, обусловил отдаление от первоначального подхода к её решению – опору на анализ фактических и материально-правовых обстоятельств конкретного дела. Но, как и при создании прецедентных норм, создание норм законов, направленных на преодоление ситуации, не было основано на её теоретическом анализе. В подтверждение данного вывода оценим законодательные решения вопроса об обратной отсылке с позиций тех выводов, которые получены на основе анализа обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации.
Нормы, санкционирующие безоговорочное принятие отсылок иностранных коллизионных норм, абсолютизируют необходимость учёта содержания норм иностранного МЧП в ущерб национальным интересам. Фактически на иностранные коллизионные нормы не распространяется действие традиционных ограничений применения иностранного права, в частности, суперимперативных норм и оговорки о публичном порядке, призванных защищать наиболее важные национальные интересы, что говорит о непоследовательности законодателя, отсутствии единой теоретической основы решений вопроса об обратной отсылке.
Нормы, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями, сконструированы таким образом, чтобы решить «международную» проблему с учётом национальных интересов соответствующего правопорядка. Однако «национальное» начало этих решений берёт верх над началом «международным». Закрепление в источниках МЧП обязанности принимать обратную отсылку иностранной коллизионной нормы и воздерживаться от принятия отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, а также обязанности принимать отсылки иностранных коллизионных норм для выбора права, применимого к одним видам частноправовых отношений и воздерживаться от их принятия для выбора права, применимого к другим видам частноправовых отношений, представляют собой необоснованное ограничение применения норм иностранного права. Эти решения проблемы страдают непоследовательностью и отсутствием теоретической проработанности.
Нормы, устанавливающие запрет на принятие отсылок иностранных коллизионных норм, демонстрируют прямое отрицание «международного» аспекта проблемы. Такие решения проблемы противоречат требованию уважения суверенитета иностранных государств: понимая под иностранным правом только материальные нормы, национальный законодатель произвольно «изымает» из состава иностранного права целые институты, имеющие непосредственное отношение к регулированию частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
В целом, с появлением законодательных решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства у национальных судов и других субъектов правоприменения появились чёткие ориентиры для принятия решений. Вместе с тем их нельзя признать надлежащими, поскольку законодательные решения, с одной стороны, утратили своё основание в практике, а с другой стороны, не обрели надлежащую теоретическую опору.
3. Международные договоры. Первые случаи закрепления норм об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в международных договорах встречаются в международной правотворческой практике в начале XX века. Так, в статье 2 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 1930 г.) закреплена норма следующего содержания: «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». Из содержания данной статьи Конвенции следует, что отсылки иностранных коллизионных норм подлежат принятию. Однако это, наверное, «единственный случай закрепления положительного решения проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном договоре. Современные конвенции идут по иному пути.
В соответствии со ст. 15 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), которая называется «Исключение случаев обратной отсылки», «применение права любого государства, определённого в соответствии с настоящей конвенцией означает применение действующих норм права этой страны иных, чем её нормы международного частного права». Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.) содержит в ст. 15 правило следующего содержания: «термин «право» в Конвенции означает действующее в государстве право за исключением коллизионных норм». Согласно ст. XVIII Протокола по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаун, 2001 г.) «если не согласовано иное, упоминание в предыдущем пункте о праве, избранном сторонами, означает отсылку к нормам внутригосударственного права указанного государства или, если это государство состоит из нескольких территориальных единиц, к внутреннему праву указанной территориальной единицы». Согласно ст. 2 Протокола к Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа (КАПП/CVR) (Женева, 1978 г.) для определения суммы возмещения вреда, подлежащего выплате перевозчиком потерпевшему применяется законодательство места нахождения главной конторы перевозчика, «за исключением норм, относящихся к коллизионному праву». В соответствии со ст. 17 Конвенции о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям (КГШВ/CVN) (Женева, 1976 г.) исковая давность по требованиям из договора определяется по законодательству страны места подачи иска, за исключением норм, относящихся к коллизионному праву. Содержание приведенных норм недвусмысленно выражает направленность решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства: отсылки иностранных коллизионных норм не подлежат принятию. Отказ от принятия отсылок осуществляется при помощи 1) установления официального толкования термина «иностранное право» (Римская конвенция 1980 года и Гаагская конвенция 1986 года определяют, что под иностранным правом понимаются только материальные нормы иностранного права); 2) определения предмета соглашения сторон о применимом праве (Протокол, подписанный в Кейптауне в 2001 году, определяет, что предметом соглашения сторон о применимом праве является только материальное право соответствующего государства); 3) установления чёткого запрета на обращение к коллизионным нормам иностранного права (Протокол к Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа 1978 года и Конвенция о договоре международной перевозке пассажиров и багажа по внутренним водным путям 1976 года содержат именно такие решения).
Закрепление отказа от учёта содержания коллизионных норм иностранного МЧП является преобладающей тенденцией в международной правотворческой практике. Об этом свидетельствуют материалы и доклады рабочих групп Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ). Так, в ходе обсуждения рабочей группой по международной договорной практике проекта Конвенции об уступке права денежного требования в области внешней торговли было решено, что § 1 статьи 23 Конвенции следует сформулировать следующим образом: «приоритет между несколькими цессионариями по одному и тому же требованию одного и того же цедента, определяется по праву страны, в которой цедент имеет место осуществления хозяйственной деятельности». Было достигнуто соглашение, что необходимо надлежащее толкование категории «право страны, в которой цедент имеет место осуществления хозяйственной деятельности» для того, чтобы исключить возможные ситуации обратной отсылки. Ссылка на право страны – места осуществления хозяйственной деятельности цедента должна толковаться как относящаяся только к материальному праву соответствующей страны.
На тридцать первой сессии в ходе обсуждения того же проекта во избежание появления ситуации обратной отсылки было решено дополнить ст. 5 Конвенции подпунктом, которой устанавливал бы, что: термин «право» означает действующее право соответствующего государства за исключением его международного частного права». В Рекомендациях ЮНИСТРАЛ по принятию модельного закона об обеспечительных сделках, принятых на сороковой сессии в июле 2007 года, говорится: «закон должен предусматривать, что ссылка его норм на «право» другого государства как право, регулирующее данный вопрос, относится к действующему праву соответствующего государства иному, чем его международное частное право».
Анализ норм действующих международных договоров, а также материалов международной правотворческой практики Комиссии ООН по праву международной торговли выявил упрочение отрицательного подхода к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Эти решения «унифицируются» в направлении отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. И это не удивительно, поскольку конечным результатом унификации является создание единой системы норм МЧП, существование которой исключило бы причину возникновения ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Однако унификация норм МЧП не достигла масштаба, способного привести к данному результату. МЧП всё ещё включает в себя значительное количество внутригосударственных коллизионных норм, взаимодействие которых способно породить ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В то же время под влиянием международного правотворчества отрицательные решения вопроса об обратной отсылке закрепляются во внутригосударственном законодательстве различных стран. Так, Конвенции ЮНИСТРАЛ об обеспечительных сделках и об уступке права денежного требования в области внешней торговли, представляют собой по существу модельные законы, рассчитанные на имплементацию во внутригосударственные системы права. Данная тенденция развития решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства была выявлена и отражена в некоторых работах по МЧП. А. Бриггс (Briggs), исследующий соотношение норм о выборе применимого права с нормами о подсудности споров в английском МЧП, критикует результаты унификации. Их следствием, по его мнению, является запрет на применение внутригосударственных средств, правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, в частности, доктрин forum поп convenience и total renvoi. Указанные доктрины рассматриваются А. Бриггсом как средства предотвращения «покупки юрисдикции» (forumshopping) – проблемы, которая актуальна для правовых систем стран общего права. Нормы международных договоров, лишив английские суды проверенных средств борьбы с покупкой юрисдикции, не дали взамен адекватное средство противодействия злоупотреблениям истцов.
Рассматривая вопрос о введении в английское законодательство запретов на принятие отсылок иностранных коллизионных норм, А. Бриггс даёт следующую оценку этой тенденции: «Законодательная Комиссия по причинам, которые совсем не делают ей чести, склонна включать оговорку против обратной отсылки почти в любой вновь принимаемый акт, к разработке которого она имеет отношение. Это вытекает из той части Акта о международном частном праве 1995 года, которая решает вопросы выбора права, применимого к деликтным обязательствам. Все это может быть расценено не иначе как утрата интеллекта и воображения». Анализ становления и развития практических решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства выявил общую направленность этого процесса: постепенный отказ от учёта содержания иностранных коллизионных норм, закрепляемый в законодательстве отдельных государств ив международных договорах. Как следует из проведенного анализа, из трёх форм практических решений только судебные прецеденты соответствовали международному характеру этой ситуации, выполняли функцию согласования различных внутригосударственных правовых систем. Однако это согласование опиралось не на теоретическую основу, а на анализ фактических и материально-правовых характеристик конкретного спора, а также иных неюридических (политических, социальных, культурных) факторов.
Поскольку целью данной работы является выработка научно-обоснованного решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном МЧП, выявим особенности возникновения и развития решений этого вопроса в России. Для этого необходимо: 1) исследовать историю становления и развития норм об обратной отсылке в отечественном МЧП; 2) проанализировать и оценить содержание норм об обратной отсылке, закрепленных в действующем законодательстве РФ с различных позиций, в частности, с формально-логической, юридико-технической точек зрения, а также с позиций выводов, сделанных в ходе анализа обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации.
Автор: Варавенко В.Е.
classic2019 08-03-2020 Ответить

Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего государства. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего государства.
Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных государств или коллизия коллизий.
В связи с этим следует иметь в виду, что существует три группы стран:
1. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме;
2. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но отсылки только к своему праву;
3. страны, законодательство которых полностью отвергают применение обратной отсылки.
Статья 1190 Гражданского кодекса говорит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195–1200).
Одним из механизмов, определяющих пределы и условия применения коллизионных норм, действующих различными способами и в разных направлениях, является оговорка о публичном порядке. В ст. 1193
Гражданского кодекса РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Еще одним механизмом, выступающим в качестве ограничителя, являются императивные и сверхимперативные нормы.
В ст. 1192 Гражданского кодекса РФ описываются правила применения императивных норм. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Таким образом, мы видим, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел.
dlyaandreya 08-03-2020 Ответить

В процессе регулирования отношений с иностранным элементом коллизионными нормами различных государств может произойти их столкновение. В результате такого столкновения возникает ситуация, называемая «обратная отсылка». Ее суть заключается в том, что коллизионная норма одного государства отсылает к праву другого, а то, в свою очередь, отказываясь урегулировать отношение, отсылает к праву первого государства. Если в нем отсутствуют правила о признании обратной отсылки, получается замкнутый круг, в силу чего отношение не может быть урегулировано. Поэтому важное значение для решения данной проблемы имеет формулировка в законах государств правила о признании обратной отсылки. Этот вопрос о праве государств решается по-разному. Так, согласно ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву этой страны, но не коллизионному, т.е. здесь речь идет об отсылке российского права к иностранному. В отношении же обратной отсылки иностранного права к российскому в ч.2 ст. 1190 указано, что она может приниматься, если отсылает к праву России, определяющему правовое положение физического лица. Из этого вытекает, что в российском праве нет полного признания обратной отсылки, а она будет иметь место только при определении правового положения физического лица. Термин «может» и в этой части ограничивает признание обратной отсылки. В связи с такой формулировкой возникает вопрос о том, когда может и когда не может применяться обратная отсылка иностранного права к российскому. Достаточно лаконично правило о признании обратной силы сформулировано в Законе о международном частном праве Украины, в ст. 9 которого указано, что в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица, обратная отсылка к праву Украины принимается. Обратная отсылка по ст. 16 Кодекса международного частного права Бельгии понимается как отсылка к правовым нормам государства, с исключением норм международного частного права, если не установлены особые положения. Иными словами формула этого правила сводит обратную отсылку не к коллизионным нормам, а материальным нормам. По смыслу § 5 Федерального закона о международном частном праве Австрии отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его отсылочные нормы, т.е. из этой формулы вытекает и отсылка к праву третьего государства. В ч. 2 этого параграфа сформулировано правило о признании обратной отсылки: если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются австрийские материальны нормы (правовые нормы, исключая отсылочные). Исходя из сказанного, следует сделать вывод, что по праву Австрии и Бельгии признание обратной отсылки не ограничено какими-либо видами отношений по сравнению с правом России и Украины. Своеобразная формулировка об обратной отсылке содержится во вводном законе к Германскому гражданскому уложению, в ч. 1 ст. 4 которого предусмотрено, что если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки; если право другого государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются германские материально-правовые предписания. Отличающаяся от многих других формулировка обратной отсылки содержится в ст. 12 ГК Испании: отсылка к иностранному праву понимается как осуществленная к его материальному закону без учета повторной отсылки, которую его коллизионные нормы могут делать к другому закону, не являющемуся испанским. Признание обратной отсылки в полном объеме предусмотрено в ст. 5 Закона о международном частном праве Лихтенштейна, в ст. 18 ГК Португалии. Ограничение признания обратной отсылки предусмотрено в ст. 14 Закона о международном частном праве Швейцарии: обратная отсылка к швейцарскому праву принимается лишь в случаях, предусмотренных законом. Признание обратной отсылки, обусловленной только коллизией законов гражданства, предусмотрено Законом о коллизиях законов Республики Корея.
ST_Gold 08-03-2020 Ответить

2.По форме выражения воли законодателя: а)Императивн – содержат категорические предписан по выбору права, не могут быть изменены по усмотрению сторон данного правоотношения (пример: наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, – по российскому праву). б)Диспозитивные – устан общее правило о выборе права,но оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. (примеры, «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон»: Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей). в)Альтернативные – Ст. 1221 п.1, предусм несколько правил по выбору права для правоотнош. (Пример, Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Объем – форма сделки. Две альт привязки – 1.закон места совершения сделки, 2.российское право. Главная привязка – 1ая. И только когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применит российское право.Виды альтернат норм. 1) Простая альт колл норма – все альтернативные привязки равнозначны. Обычно соединяются союзом «или». 2)Сложная – привязки соподчены между собой: Генеральная (основная) привязка предназначена для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) применяется, когда главное не было применено или оказалось не достаточным для выбора права. Виды сложных норм:1. Cо множественными привязками;2. Союз «или»;3. Сложные нормы с кумулятивными привязками (норма структурирована таким образом, что требует учитывать положения двух или более правопорядков – ст. 1209 ГК РФ).
Гибкие коллизионные нормы – привязка коллизионной нормы старается максимально учесть волю сторон. Норма не навязывает, а предлагает самим сделать выбор.
Формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того гос-ва, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы.
Формулы прикрепления — это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаше всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.
Закон наиболее тесной связи означает применение права того гос-ва, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Но иногда ее используют в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом.
Нормы, содержащие подобную привязку, получили наименование “гибкие” коллизионные нормы. Это, по всей видимости, объясняется тем, что в данном случае связь конкретного правоотношения с правом того или иного гос-ва устанавливается самим судом или сторонами путем толкования контракта и всех относящихся к нему обстоятельств.
Сложилась эта формула прикрепления в теории и практике англо-американского МЧП и применялась для выбора права к договорным обязательствам. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в МЧП. Обращается к ней и разд. VI ГК РФ, который закрепил данное правило в качестве основной субсидиарной формулы прикрепления к договорным обязательствам и в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.
Выделяются две современные особенности развития коллизионных привязок.
1) Первая —стремление к отказу от жестких привязок, основанных на одном определенном критерии. Это не означает, что традиционные привязки, основанные на традиционных критериях, исчезают. Меняется их роль. Часто они используются в качестве дополнительных (субсидиарных) привязок (например, закон места совершения договора). В качестве же главного способа выбора права используются гибкие правила, дающие возможность учесть все конкретные обстоятельства дела, например выбор права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано.
2) Вторая особенность развития коллизионных привязок заключается в том, что для выбора права по одному вопросу используется не одна, а целая система взаимосвязанных привязок с целью обеспечить адекватное регулирование всего многообразия международных частноправовых отношений. В результате возникают целые цепи из генеральной и дополнительных коллизионных привязок, внутренне связанных.
Современные тенденции развития коллизионных норм
1. Унификация и гармонизация коллизионных норм. Процесс начался с конца 19ого века. Проходит волнами. Проводится в рамках ЕС, СНГ и др. организаций. Рим-1 и Рим-2 – на основе этих регламентов идет построение российского права.
2. Усложнение коллизионных норм и увеличение их числа. Цель – обеспечить выбор наиболее удобного правопорядка для регулирования процессов. Увеличение объемов, числа привязок. Простые коллизионные нормы уступают место сложным.
3. Законодательство большинства стран отходит от односторонних коллизионных норм и переходит к двусторонним. Гос-ва оставляют за собой небольшой сегмент односторонних, которые проще регулировать в одностороннем порядке (условия вступления в брак, закон о физических лицах, недвижимость и др.)
4. Развитие гибких коллизионных норм (к примеру, заключение брачного договора). отказ от жестких привязок, по одному критерию, использ-е системы взаимосвяз привязок,
5. Переход к смешанной системе для определения личного закона физ лица.
6. Взаимное сближение коллизионных принципов стран общего права и стран континентального права
7. Арбитры Международного Коммерческого Арбитража сами применяют нормы МЧП
8. 1) Как показывает практика кодификации МЧП, осуществленной в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Эта тенденция, оформившаяся к началу XXI в., нашла отражение и в кодификации МЧП в РФ, как в Семейном кодексе, так в еще большей степени и в разд. VI Гражданского кодекса.Дифференциация приводит к увеличению количества коллизионных норм
Уменьшение количества императивных коллизионных норм. Как правило существующие императивные нормы служат целью защиты нац-ого интереса.

Что означает термин отсылка к праву третьего государства?

17 ответов на вопрос “Что означает термин отсылка к праву третьего государства?”

Добавить ответ Отменить ответ